广州市天河区人民法院

司法审查中人民法院“参照”规章

的裁判思路研究

——基于类似最高人民法院第5号指导案例的分析

广东省广州市天河区人民法院许青

司法审查中人民法院“参照”规章

的裁判思路研究

——基于类似最高人民法院第5号指导案例的分析

论文提要：

“参照”规章赋予人民法院对规章的“选择适用权”，这一实质审查权，使人民法院拥有对规章是否合法、有效的判断权。梳理法规范对“参照”规章的规定，直至最高人民法院第5号指导案例对与法律、行政法规相抵触的行政规章“不予适用”的适用，可见司法审查对案涉行政规章态度的沿革。“参照”规章实质是司法权对行政权运行的规范和监督。司法实践中，应当区分“参照”规章这一法律适用过程与依据法律和法规、参照民事诉讼规则等的区别，理性规范人民法院“参照”规章的裁判思路，在厘清司法审查界线、避免规章自身局限的基础之上，充分发挥人民法院审判人员的逻辑推理能力和专业司法判断能力，在司法审查中合法适当的“参照”规章，既采纳行政机关专业技术判断、体现司法权对行政权尊重，同时又可积极司法保护行政相对人合法权益，充分发挥司法监督的功能。全文共10000字。

关键词：司法审查参照规章裁判思路

以下正文：

司法机关的职责范围就是确定法律到底是什么。

——[美]约翰·马歇尔

引言

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条、第五十三条的规定（1），人民法院审理行政案件，除了以法律、行政法规和地方性法规为依据外，还可以“参照”规章。此外，2004年5月18日发布执行的《最高人民法院关于印发<关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要>的通知》第一条关于审理行政案件的审判依据中，还规定：“规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，人民法院审理行政案件时参照适用”。（2）“参照”规章是司法审查中法律适用的特殊提法，是为了区别“依据”法律和行政法规、地方性法规而提出，它赋予了人民法院对行政规章的“选择适用权”。“选择适用权”是一种实质审查权，人民法院拥有对规章是否合法、有效的判断权。梳理法规范对“参照”规章的规定，直至最高人民法院第5号指导案例对与法律、行政法规相抵触的行政规章“不予适用”的适用，可见司法审查对案涉行政规章态度的沿革。“参照”规章实质是司法权对行政权的规范和监督，司法实践中应当区分“参照”规章这一法律适用过程与依据法律和法规、参照民事诉讼规则等的区别，理性规范人民法院“参照”规章的裁判思路，在采纳行政机关专业技术判断、体现司法权对行政权尊重的同时，积极司法保护行政相对人合法权益，充分发挥司法监督的功能。

一、司法审查中人民法院对行政规章“不予适用”的适用

2012年4月9日，最高人民法院发布第5号指导案例，基本案情是法院经审查依法对苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证为由，依据地方政府规章《江苏省<盐业管理条例>实施办法》所作没收其违法购进的精制工业盐、并处罚款的行政处罚决定作出了撤销判决。法院作出该判决的裁判思路是依三段论的逻辑方法判定《江苏省<盐业管理条例>实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触，因此盐务局据此办法作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。该案裁判思路是在判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》是否具有合法性的基础上，查清事实、审核程序后得出裁判结论，裁判要点之三要求“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”，对司法审查中人民法院如何“参照”规章作出裁判作出新指示。（3）

G省G市T法院于2012年受理的谷某市场诉G省G市工商行政管理局T区分局系列案件的裁判要点及思路与该案类似，但案情更为复杂，所涉当事人众多，属在本地有较大社会影响的案件。其法律适用方面涉及的不仅仅是相关法律、行政法规、地方性法规，更涉及国务院部门规章及地方政府规章。以两案为典型，一案：G省G市工商行政管理局T区分局以谷某市场未能提交市场内钢结构构筑物经营区域内的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，不符合《中华人民共和国消防法》第十五条、第七十三条规定，以及《广州市商品交易市场管理规定》第十四条第（六）项规定，作出不予市场登记决定。该案审理期间，G省人民代表大会常务委员会于2012年7月26日公布了《G省人民代表大会常务委员会关于修改〈G省商品交易市场管理条例〉的决定》，该决定中删除了开办商品交易市场需办理市场登记证的规定。T区法院依据《中华人民共和国行政许可法》第二条、第四条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条的规定，作出判决确认T区分局作出的不予市场登记决定违法。另一案：T区分局以谷某市场在《商品交易市场登记证》被撤销的情况下，擅自开办农副产品交易市场，并在T区分局向其发出《责令限期改正通知书》后拒绝签收并继续经营，行为违反《G市商品交易市场管理规定》第十五条第二款的规定（4），依据《G市商品交易市场管理规定》第四十九条第（二）项的规定（5），对谷某市场作出罚款50000元并依《无照经营查处取缔办法》予以取缔的行政处罚。T区法院依据《中华人民共和国行政许可法》第二条、第四条、第十二条、第十三条、第十四条、第十五条的规定，判决撤销T区分局作出的行政处罚决定。

这两件案例涉及的法律规范有《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国立法法》，国务院部门规章《无照经营查处取缔办法》、部门规章《商品交易市场登记管理办法》，地方性法规《G省商品交易市场管理条例》、地方政府规章《G市商品交易市场管理规定》。T区法院在案件审理过程中，把握市场登记证属于应由法律设定许可的事项这一关键点，确定市场登记证的规定始于国务院部门规章《商品交易市场登记管理办法》，后地方性法规《G省商品交易市场管理条例》、地方政府规章《G市商品交易市场管理规定》据此作出相关规定，在地方性法规已取消办理市场登记证的要求时，T区分局据此作出的行政行为不具合法性。实践中，需人民法院对行政行为的依据“规章”进行判断的行政诉讼案件频发，这不禁引发我们对司法审查中“参照”规章问题的思考：应怎样理解司法审查对规章的“参照”、“参照”的是何种性质规章、法院在司法审查中如何“参照”、“参照”有何特点或不足，如何规范人民法院审查规章的裁判思路，以合理确定司法权与行政权相互影响与监督的关系等等。

二、司法审查中人民法院“参照”规章的裁判思路之不足

“参照”规章赋予人民法院在司法审查中的选择适用权。对具有针对性、具体性与补充性的行政规章的合法性审查，有助于法院在行政诉讼中确定被诉机关的法定职责、查清被诉行政行为所涉及事实、规范被诉机关行政行为程序。在我国现行法律框架内，行政相对人的合法权益致害时，只能对具体行政行为提起诉讼。而现行行政规章尚存制定主体众多且层级不一、制定程序相对简单、制定权限不清、交叉、效力等级较低等不足，在大量行政诉讼案件中，行政机关却偏好依据行政规章作出行政行为。（6）若人民法院在此类行政案件中仅仅依照法律、某行政法规审查行政行为的合法性，消极对待行政机关依据的行政规章，一方面影响了案件法律适用的准确性，另一方面也削弱了司法权对行政权的监督功能。

（一）司法审查中人民法院拥有“参照”规章之适用权

1.选择适用之参照

与“依据”法律、法规不同。立法者在《关于< 中华人民共和国行政诉讼法（草案）> 的说明》将“参照”规章和“依据”法律、法规进行一种实质性的区别对待，其对于参照规章的态度是法院参照适用符合法律、行政法规规定的规章，而对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以灵活处理。(7)“依据”要求法院必须根据法律、行政法规的有关规定作出判决，而不能审查法律、行政法规规定是否违背上位法，并拒绝适用。但“参照”而言，若被诉具体行政行为是以某项规章为依据作出的，或某项规章对案件的有关问题作出了规定，法院有权审查该规章是否与上位法相违背，若经审查确认违反了上位法，法院有拒绝适用该规章的权力。（8）

与参照民事诉讼规则不同。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法的规定外，对本规定没有规定的，可以参照民事诉讼的有关规定。（9）该“参照”意为参考和比照，指行政诉讼中，法院应优先适用行政诉讼法，其次适用该规定，只有二者均无规定时，才参照民事诉讼法解决诉讼相关问题的规定，如诉讼代表人、财产保全、管辖权异议、执行中的和解等。

2.法律规范之参照

自作为指导行政审判的最高位阶法律——《行政诉讼法》规定司法审查参照规章的原则之后，最高人民法院针对地方各级人民法院在实践中如何正确参照规章、适用对规章的合法有效判断权（10）作出相应解释与处理。如法律、行政法规未授权地方政府制定相关规章，但行政机关依据此“规章”作出具体行政行为，人民法院审查此类案件时，不应参照此不合法“规章”而应适用上位法的规定作出裁判。(11)对依据上位法制定、内容与上位法相抵触(12)的规章，法院经参照判断后，应当适用上位法。对于地方性法规与国务院规章规定并不一致且无相关上位法具体规定的情形，最高人民法院曾要求优先适用地方性法规(13)。这些涉及司法审查“参照”规章的法规范部分确定了法院参照的审查范围与审查结论，但最高人民法院法规范文件中并无法院可直接裁判抽象行政行为撤消、变更、废止等的规定。

3.司法实践之参照

除最高人民法院发布的公报案例对参照规章进行判断和处理的实践范例，（14）本文梳理G省G市T区人民法院行政庭2012年审结案例的涉及“参照”规章的裁判文书，依“参照”规章所为解决的法律问题进行分类，规章经审查后的适用情况有：

司法审查		行政机关	职权/事项	“参照”之规章
予以适用	确定法定职权	广东省社会保险基金管理局	核定养老保险待遇	《广东省基本养老保险关系省内转移接续暂行办法》第三条、第五条（15）
		街道办事处	确定农村集体经济组织成员身份及资格待遇	《广州市街道办事处工作规定》第二条、第十三条(16)
		广州市工商局天河工商分局	监督、检查、调查、处理商业贿赂行为	国务院办公厅《关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第二点第（六）项、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条(17)
	查清案件事实	街道办事处	农村集体经济组织成员身份的确定	《广东省农村集体经济组织管理规定》第十五条规定
	查清案件事实	人力资源和社会保险局	认定工伤中鉴定意见的证据证明力确定	《广州市工伤保险若干问题的规定》第八条
	正当法律程序	天河区公安分局	被诉机关是否依法定程序办理行政案件	《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第一款、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十二条
	正当法律程序	公立高校	公立高校开除违纪学生学籍的程序	《广东省普通高等学校校长工作规定》第二十五条第（七）项
不予适用	许可设定权	广州市工商局天河工商分局	地方性法规设定的行政许可无上位法律、行政法规的依据	《广州市商品交易市场管理规定》第十五条、《无照经营查处取缔办法》第四条、第十四条

（二）司法审查所涉行为多由行政机关依据规章所作之决定

行政规章是行政管理的重要依据，是行政机关实施行政行为的最主要、最直接的依据。从法社会学角度解释并不难以理解，随着我国经济的发展，社会事务复杂多变，行政管理对社会干预的程度和范围也日益加深和扩张。由于行政系统的主要或直接的管理事务归于职能机构和地方行政机构，因此，行政权的膨胀也就自然而然地在行政规章的制定中反映出来，当前我国行政规章已属数量最大、涉及范围最广、与公民联系最密切的行政立法。（18）加之，行政机关上下级的管理体制属于领导体制，行政规章亦成为行政机关作出行政行为最为主要的依据。

（三）人民法院审查行政行为依据之“规章”的一般思路

行政诉讼的法律适用在全面考量立法相关规定的同时，还应妥善处理司法实践问题。《行政诉讼法》明确司法审查须依据法律、行政法规，并非限制法院仅审查具体行政行为所依据的行政法规是否符合上位法，而对行政行为的直接依据——行政规章的审查持消极态度。但司法实践存在法院仅依行政立法审查具体行政行为合法性的一般审查思路，这往往导致行政机关架空法律规制而据上位行政法规作出行为，不利于司法审查对行政行为的法制监督和对相对人的权利救济。这种审查思路的成因是多方面的，只有从根源入手解决制约条件，才可为新的裁判思路的形成做铺垫。

1．司法审查界限尚不明晰

行政诉讼法律适用中“参照”规章的立法原意是法院参照符合法律、行政法规规定的规章审理，灵活处理不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，但并未明确法院的司法审查界限。界限不清晰导致“参照”认定行政规章不合法的裁判结论其适用范围无法确定。在现行行政诉讼体系中，抽象行政行为尚不属司法审查受案范围，因而法院无权在裁判文书中直接判决部分撤消、变更、废止经参照不应适用的抽象行政行为，行政机关保留行政规章的处分权。这种规章经参照而认定为不合法的个案法效果当然的及于相类似的其他案例。但作为指导地方各级人民法院审判工作的公报案例，第5号指导案例阐明人民法院不予适用违反上位法的行政规章应可以具有普遍适用的判例引导效果。

2．行政规章自身特点局限

2000年7月1日颁布施行的《立法法》将规章列于法律、法规之后，确定其法的属性，在第四章第二节依据制定主体将规章分为部门规章、地方政府规章。根据《立法法》的规定，国务院部门（包括部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职权的直属机构）可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内，制定规定。（19）部门规章制定的事项仅限于执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。（20）省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市的人民政府，可以依据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。（21）地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。（22）关于规章的效力等级，《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”可见，行政规章规定本身具有处理公共行政事务的针对性、具体性，它在性质、制定依据、内容、法律地位、效力等级等方面与法律、法规存在明显差异。由于行政规章的制定主体往往是执行主体，且制定权限分工较不清晰，导致依据行政规章实施的行政行为不合法或合理等问题。实践中，具有部门保护、地方保护或行业保护等“特色”主义的行政规章亦不在少数，另外，部分行政机关利用上位法授予的规章制定权，无依据的扩大行政权力，限制公民权利或增加公民义务。这些问题的存在，要求人民法院对行政规章的审查将需要较高的法律水平、较长的审理时间、寻求更为妥当的裁判方式和结果，并制约着人民法院司法审查的人力资源水平、机构配置方式、裁判思路及裁判结果的作出。

3．法院裁判说理逻辑断层

在涉及对行政规章进行“参照”的行政诉讼案件的裁判文书中，人民法院对应予适用规章的裁判思路的说明往往如下：“人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。而某行政规章是合法有效的规章，本案应当适用。”（23）若法院不适用某行政规章，裁判文书对规章“与上位法相抵触”或“无上位法依据”的说明在裁判思路过程中应是关键环节。但在实务操作中，具体案件承办人多对规章审查及说理过程持消极态度，往往直接依据法律、行政法规作出判决，这造成行政诉讼案件裁判文书说理部分的逻辑断层。（24）

三、司法审查中人民法院“参照”规章的裁判思路之规范

解决人民法院对规章司法审查权的界限问题、妥善处理行政规章自身局限对司法审查的影响及避免法院裁判说理的逻辑断层，需要在厘清司法审查对规章的“参照”含义、规范及历史沿革的基础上，解决法院在司法审查中如何“参照”、如何规范人民法院审查规章的裁判思路、合理确定司法权与行政权相互影响与监督的关系之上，秉持权力制约、规范运行、保障公权的理念，完善相关制度，合理规范人民法院“参照”规章作出行政裁判的审查思路。

（一）司法审查中人民法院“参照”规章的裁判思路之价值取向

1．具有权力制衡的价值

权力是一种将一人意愿强加于他人的可能性，有权者迫使相对人听从其旨意，体现了社会关系内部的不平等力量。（25）个人出于社会生活的安全及水平提升等考虑，将自身权利部分交于国家，行政机关作为国家公共事务的管理者拥有令自然人服从管理的公共权力。若要合理控制这种公共权力恣意侵犯自然权力的可能性，寄希望于社会监督、舆论监督或公共权力自我控制与程序完善，并不能彻底实现行政公权力的有效控制。作为维护正义的最后一道防线，司法公权力对行政公权力进行控制和约束的司法监督有体系完善、执行得力等优势。在行政规章数量多、规范事项范围广、影响相对人权利深的当下，人民法院“参照”规章进行行政裁判，实质是对行政公权力的法律监督，故应当秉持权力制衡与监督的理念。

2．规范权力运行的价值

人民法院在行政诉讼裁判的法律适用过程中，通过“参照”规章方式审查行政行为的合法性，这是对行政权运行的事后监督机制，也是抑制行政活动中过度行为的最重要的保障。对行政行为的依据——行政规章进行选择适用，可以规范行政公共权力的运行、监督行政公共权力的行使。行政机关拥有广泛的权力、机构配置繁杂，工作人员人数众多，对经济与社会发展的影响最大，与公众联系最为密切，易导致行政公权与公民私权的不平等，“参照”规章可最大程度的实现司法权与行政权的平等对话。宪法与法律应当在规范行政权力设定范围和方式的基础上，严格规定行政机关不作为或者滥用职权的法律责任，确立司法审查制度与程序，完善司法监督。这种监督的存在能使行政机关及其人员产生一种心理压力，促使他们谨慎行使权力，达到规范行政权运行的效果。

3．保障公民权利的价值

保障公民基本权利追求民主法治之宪政核心，也应是所有法规范的制定及实施应当追寻的终极目标。管理公共事务的公权力行使直接影响到行政相对人的基本权利，并极易造成合法权益的侵害与损失。法谚有云：有权利必有救济。（26）若法院消极对待规章的审查，那么给予公民保护自己的权利的行政诉权则成一纸空权。中立的法院正是通过审查行政机关行为及其依据、程序来维持政府与公民之间利益的均衡，从而稳定法治秩序、实现民主法治。

（二）司法审查中人民法院“参照”规章的裁判思路之制度完善

人民法院“参照”规章进行行政诉讼裁判时，法官在案件的判决中运用的不仅仅是三段论式的逻辑推理能力，更需要一个在后天的特殊实践中获得的如何在具体的案件中体现普遍原则的司法判断能力。（27）基于专业的司法判断能力，对于需要“参照”规章的行政案件的审查，应当首先确定该行政规章是需进行合法性判断的行政行为依据，然后对该规章的性质、制定主体权力来源及制定程序和适用情况进行考察和判断。对规章有整体的理解和审查之后，对于该规章所引发的问题，比如制定主体权限、制定程序等，应当设置行政机关对此负有举证责任，否则行政机关应当承担法律依据不明或错误的证明责任。（28）要解决法院在司法审查中如何“参照”、如何规范人民法院审查规章的裁判思路的问题，可以在人民法院对规章予以“参照”的选择适用权的审查范围、审查标准及审查结果方面加以规范，使裁判制度更加完善，以更好体现司法权对行政权的监督作用。

1.审查范围

司法审查中“参照”规章的性质、位阶及审查行政行为依据规章的整体或所援引部分规章条文等问题，现行行政诉讼法并未予明确。根据立法法的规定，人民法院所审查判断的规章应限于其第四章规章规定的范围。对于审查整体或部分条文的问题，行政机关援引规章部分条文规定作出影响行政相对人权利义务的行为，人民法院应当审查此规章。为使人民法院参照规章的裁判思路更加清晰，也基于行政诉讼保障行政相对人合法权益的功能定位，司法审查应仅考察被诉具体行政行为所依据的部分规章条文，而审查与维护法律秩序的功能则交由立法与监督部门行使。

2．审查标准

审查规章的制定是否超越权限。人民法院应根据宪法、法律、法规的原则和精神及其所赋予的规章制定权的具体规定来确定规章是否越权。例如谷某市场诉G省G市工商行政管理局T区分局系列案件中，T区分局所援引的地方政府规章《广州市商品交易市场管理规定》依据部门规章《商品交易市场登记管理办法》、地方性法规《G省商品交易市场管理条例》所制定，但并无上位法律位阶的依据。对于行政机关上下级间授权立法类型的规章，人民法院应审查其规定是否符合授权机关作出的授权决定所授予的权限范围。

审查规章的内容是否违反法律、法规规定。在我国行政诉讼中，人民法院参照审查规章时，应当依据宪法、法律实质审查规章所规定的内容，并运用专业法技术审查规章内容是否存在显示公平、公正的情况。有些规章符合地方性法规规定的规章内容违反宪法、法律规定的情形，人民法院亦不能承认该规章效力，更不可于个案中加以参照，并可对此规章的制定程序加以审查是否存在规章未依法规规定加以备案等情况。

3．审查结果

审查结果并不仅仅指法院“参照”规章之后作出怎样的行政诉讼最终裁判。由于人民法院需要对规章是否符合宪法、法律进行判断，对规章制定的依据是否授权其制定规章所规范的事项进行判断，就会出现符合或不符合宪法、符合或不符合法律、有权限制定或无权限制定的结果。对于不同的审查结果，人民法院应当采取不同的解决方式。对于不符合宪法的情况，人民法院可以向最高人民法院进行立法请示，请求最高人民法院对此事项加以判断并答复。对于不符合法律的情况，人民法院除向上级人民法院进行请示之外，还应向有关立法机关发函建议，就案件涉及的规章内容的立法原则进行修改完善。另外，人民法院有权向被怀疑违反上位法的规章的审查机关提出审查的建议。如根据宪法第八十九条规定，国务院有权审查、改变或者撤销其部门制定的部门规章，法院有权向国务院建议对相关部门规章进行审查。对省级政府规章，法院有权建议省级人大或者人大常委会进行审查，或者建议国务院对其进行审查。对大市级政府规章，有权建议大市级人大及其常委会进行审查，也有权建议省级人民政府或者国务院对此进行审查。

结语

裁判思路是抽象过程，法院裁判文书的说理部分是其外在体现。实践中，多数行政诉讼的裁判做出直接依据法律、法规，消极对待规章。这对于行政机关依据行政规章作出的行为监督是一种消极的司法监督行为，最高院第5号指导案例给予积极司法的信号，也可以说间接扩大行政诉讼受案范围的导向。在此导向指引之下，人民法院在行政诉讼案件审理中，应当遵循对行政规章进行积极审查和判断的裁判思路。公正司法，不仅体现在保障无公共权力的弱势相对人之合法权利，更体现在规范行政权运作之上。