欧某等十二人销售假冒注册商标的商品案
――侵犯注册商标刑事案件几个实务问题的认定
编写人：天河区法院 梁夏生
关键词 侵犯商标权犯罪 注册商标 实务问题
裁判要点
审理侵犯注册商标刑事案件常见实务问题包括如何审查注册商标的有效性、鉴定机构的资质、如何认定假冒商品价值、如何区分主从犯、如何判处罚金、如何认定单位犯罪，等等。在司法实践中，应严格按照法律及司法解释的相关规定进行处断。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十二条，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、第六条
案例索引
1、广州市天河区人民法院（2013）穗天法知刑初字第11号刑事判决书
2、广州市中级人民法院（2014）穗中法知刑终字第15号刑事裁定书
基本案情
广州市天河区人民法院经审理查明：2010年8月，被告人欧某注册成立广州某网络科技有限公司（下简称某公司）并任法定代表人。2011年初，被告人朱某、欧某先后进入该公司，后在欧某邀请下投资公司成为股东。期间，被告人潘某颖在该公司工作。2011年10至11月，被告人欧某章、欧某海、潘某琼先后到该公司工作。2012年8月至10月，被告人欧泉某、陈某华、欧某生、陈某雅、欧紫某先后到该公司工作。
从2012年3月份开始，被告人欧某为牟取非法利益，利用某公司在乐购网的销售平台销售大量假冒注册商标的手机，并先后租用本市天河区骏景花园某房作为公司仓库和办公地点。被告人欧某负责公司管理和手机进货；被告人朱某负责网络维护和管理；被告人欧某负责仓库管理和发货；被告人潘某颖负责管理客服部员工；被告人欧泉某负责制作网站网页的图片；被告人潘某琼、欧某海、陈某华、欧紫某、陈某雅为客服人员，负责打电话与客户确认销售手机的订单情况；被告人欧某章负责手机的包装、发货和售后；被告人欧某生负责手机的测试和发货。经审计，某公司在2012年3月19日至同年10月27日期间销售假冒诺基亚、三星、苹果等注册商标手机金额共计人民币2192690元。
裁判结果
广州市天河区人民法院于2014年2月21日作出一审判决：一、被告人欧某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币120万元。二、被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5万元。三、被告人欧某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人潘某颖犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5万元。五、被告人欧某章犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。六、被告人欧某海犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。七、被告人潘某琼犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。八、被告人欧泉某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。九、被告人陈某华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。十、被告人欧某生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。十一、被告人陈某雅犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。十二、被告人欧紫某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。十三、缴获的假冒手机以及作案工具一批予以没收。
宣判后被告人欧某、潘某颖不服提出上诉。广州市中级人民法院于2014年6月9日作出二审裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
广州市天河区人民法院一审认为：被告人欧某作为某公司直接负责的主管人员、被告人朱某、欧某、潘某颖、欧某章、欧某海、潘某琼、欧泉某、陈某华、欧某生、陈某雅、欧紫某作为某公司其他直接责任人员，未经注册商标所有人许可，结伙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应当适用“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。现场缴获的假冒手机价值13万多元，尚未销售即被查获，对于该部分事实可以从轻处罚。被告人欧某纠集其他被告人参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其他被告人受纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；其中，被告人朱某、欧某、潘某颖的地位、作用略大于其他被告人，被告人欧泉某、陈某华、欧某生、陈某雅、欧紫某参与犯罪时间较短，量刑时予以区别。被告人欧某、朱某、欧某、欧某章、欧某海、潘某琼、欧泉某、陈某华、欧某生、陈某雅、欧紫某归案后如实供述罪行，自愿认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚。根据被告人欧某章、欧某海、潘某琼、欧泉某、陈某华、欧某生、陈某雅、欧紫某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。缴获的赃物及作案工具依法予以没收。
广州市中级人民法院二审认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
案例注解
本案被告人多达十二人，人数众多；侵犯的注册商标包括苹果、三星、诺基亚等手机知名国际品牌；涉案金额超过200万元，犯罪金额巨大；最重要的是该案所涉及的法律事实认定及法律适用问题，基本涵盖了审理侵犯注册商标知识产权刑事案件所有实务问题。因此研究本案有特殊意义。下面对几个常见问题结合本案实例作出分析：
一、如何审查注册商标的有效性
法院应当严格审查知识产权权利证据的权属和状态。在注册商标刑事案件中，知识产权权利证据的权属和状态即注册商标有效性，一般包括涉案注册商标合法注册、有效期限起止日期、核定使用商品类别与涉案侵权商品是否同一。注册商标有效性是权利人主张权利、认定被告人侵权的基础，是刑事案件定罪关键，因此要特别注意审查。
但司法实践中很多法官往往忽视此问题。特别是在审理国际知名的注册商标案件中，有部分案件公安机关、检察机关往往没有提供涉案商标注册证就起诉到法院，而我们的法官单凭权利人或打假机构出具的鉴定证明就想当然地认定被告人肯定是侵犯权利人的注册商标，这样做不符合刑事诉讼要求证据确实、充分的证明标准，严重影响案件的定罪量刑。
我们认为，在审理此类案件中，审查注册商标有效性要做到以下几个要求：
（一）要审查卷宗材料是否有涉案商标注册证。如果缺乏商标注册证，应要求检察机关补查，调取商标注册证；如果不予调取或调取不到，应推定没有此商标，不能认定商标侵权事实，而且要将涉案商品的数额相应扣除。
（二）要审查商标注册证的有效期，如果涉案注册商标证在被告人作案期间已经过了有效期，而且检察机关无法提供商标展期的证明，则应认定该商标不受商标法保护，不认定该节侵权事实。
（三）要审查涉案假冒商品与注册商标核定使用的商品是否相同。刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。在认定是否“同一种商品”时，应在权利人注册商标核定使用的商品与被告人实际生产、销售的商品之间进行比较，如果被告人生产、销售的商品不在注册商标核定使用的商品类别中，就不是“同一种商品”，不能认定为犯罪。
（四）要审查假冒商品使用的商标与权利人的注册商标是否属于“相同的商标”。 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标。具体判断方法，可以结合以下五方面进行：一是以普通消费者的知识经验为标准，一般消费者在购买某种品牌商品时，一般都会作出其所购买的商品的注册商标与其先前所知的注册商标是否相同的判断，进而影响其购买决策，如果有相当公众认定两种商标相同，就应当认定为“相同的商标”；二是以普通消费者的普通注意为标准，一名普通消费者在购买商品时对于商标的观察一般不会特别注意，只会施加一般注意力，在此情况下，如果将两个不完全相同的商标认定为相同商标，则应当认定两个商标是“相同的商标”；三是以隔离观察为标准，即是将两个商标分别观察而不是放在一起对比观察，因为普通消费者不会随身携带正品商标加以精确比较，而是凭借记忆对需要购买的商品商标进行大致比较，在此情况下，如果消费者不能区别两个商标，则应当认定为“相同的商标”；四是以整体观察为标准，将两个商标视为一个整体进行观察，而不是将商标的各个组成要素分别进行比较观察，因为普通消费者在购买商品时是凭记忆对商标有一个整体印象，在此情况下，如果消费者对两个商标整体误认为是相同的商标，就应当认定为“相同的商标”；五是以商标主要部分观察为标准，如果两个商标主要部分相同，次要部分只是存在细微差别，而普通消费者一般只会注意商标主要部分，没有注意到次要部分的差别，从而误认为是相同商标，则应当认定为“相同的商标”。
在本案中，经审查，苹果、三星、诺基亚的商标注册证齐全，且案发时间都在商标有效期内，涉案假冒商品在注册商标的核定使用商品范围内，且涉案的商标与被侵权商标为相同商标，能够确认被告人的侵权犯罪事实。
二、鉴定机构的资质问题
在司法实践中，判定涉案商品是否假冒注册商标，往往依靠商标权利人的鉴定证明。而商标权利人的身份比较尴尬，既是被侵权人，也是鉴定人，也就是通常我们所说的既是运动员，又是裁判员。此点是被告人及辩护人经常提出的争议焦点，辩方提出鉴定证明无效。
我们认为在现有条件下，由商标权利人鉴定涉案商品是否侵犯注册商标的做法是可行的：（一）法律和司法解释并无明确规定法定的鉴定部门，在司法实践中并没有对应的鉴定部门可以委托鉴定。（二）商标权利人是该领域的专业人士，十分了解涉案商品鉴定中涉及的相关专业性问题，对涉案商品能够提供正品进行比对，从而得出结论，因此其鉴定意见最有权威性和说明力。（三）被告人往往不能提供经授权生产、销售涉案商品的证明材料，与商标权利人提供的鉴定证明能够相互印证，证明被告人未经商标权利人的许可和授权进行商标侵权犯罪行为。
特别需要注意的是，如果注册商标权利所有人是外国公司，则外国公司往往不能直接对涉案商品进行真伪鉴定，因此鉴定机构一般是国内的商标代理公司，或者外国公司在中国设立的公司企业。对于这种情况，法院在审理时应审查国内商标代理公司或者国内公司企业的鉴定行为是否经过权利所有人外国公司的授权、许可；授权许可资料如果是在国外形成的，是否具备经过我国驻当地使领馆认证的转化手续。审查发现没有完整手续的，应要求检察机关补充完善；否则，应否定该鉴定意见的合法性，不认定涉案商品为假冒产品。
在本案中，辩护人提出涉案手机鉴定为假冒注册商标的商品仅是被害单位单方鉴定，没有得到具有鉴定资质机构的认可，该鉴定意见不应采纳为证据使用的意见，我们认为，本案系侵犯知识产权刑事犯罪，注册商标所有人有权对涉案商品出具鉴定材料，认定涉案商品为侵权产品，该鉴定结论真实客观，符合法律规定，应予采信。
三、假冒商品价值如何认定
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，侵权产品的价值按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
司法实践往往出现三种情况：一是侦查机关没有查获或者被告人不能提供实际销售价格证明材料的，则涉案假冒产品应以正品市场中间价格计算；二是证据材料反映有实际销售价格证明的，则涉案假冒产品应以实际标价或实际销售价格计算；以上两种情形在实际操作中均没有太大争议。最大的难点是第三种情形，如果涉案有多个不同品牌、不同型号的假冒商品，例如假冒A品牌甲型号、乙型号的手机有标价或者能够查明实际销售价格，假冒B品牌丙型号的手机不能查明，对于假冒B品牌丙型号的手机应如何计算价值，是以市场中间价格计算，还是按照其他已经查明实际销售价格的平均价格计算？我们认为，假冒B品牌丙型号的手机价值应依照司法解释规定，按照被侵权产品的市场中间价格计算，即按照该品牌、型号手机的正品市场价格计算。这样做既符合司法解释的规定，操作起来也简单容易。因为如果以A品牌甲型号、乙型号手机的实际销售平均价格计算B品牌丙型号手机的价值，由于两种品牌、型号不同，必然单价不同，有可能相差较大，这样平均计算后得出的价格或高或低于B品牌手机的实际价格，并不符合客观实际，而且计算方法比较复杂，不利于案件处理。因此我们认为对于涉案假冒产品有不同品牌、不同型号的情形，可以查明标价或实际销售价格的按标价或实际销售价格计算价值，不能查明的就按照正品市场中间价格计算。
在本案中，除4台三星NOTE型手机不能查明实际销售价格以外，其他型号手机均能查明实际销售价格。辩护人为此提出该4台三星NOTE型手机的价格不能按照正品手机价格计算的意见。我们认为，被查获的4部三星Galaxy Note手机因无法查明某公司的实际销售价格，依法应按照市场中间价格计算其价值，价格鉴定机构根据被侵权产品的市场中间价格计算该4台手机共价值人民币17996元，符合法律规定，不应予以剔除。至于其他能够查清实际销售价格的假冒商品，则依法按照查明的价格计算其价值。
四、如何区分主从犯
在侵犯注册商标刑事案件共同犯罪中，准确认定各名被告人在共同犯罪中的地位、作用，正确区分主从犯，对于准确量刑十分重要。司法实践中的难点在于对中层管理人员应当认定为主犯还是从犯。我们认为，认定主从犯应当综合具体案情具体分析，不能因为中层管理者比其他员工作用更重要、地位更高，就认定为主犯。
在本案中，被告人欧某是公司法定代表人、实际管理者；被告人朱某、欧某是公司股东，分别负责管理网络维护和仓库、发货；被告人潘某颖是欧某女朋友，负责客服部管理员工。欧某是老板，应认定为主犯是毫无疑问的。而朱某、欧某和潘某颖作为公司中层人员，均听命于欧某，其地位、作用明显低于欧某，但相对于其他被告人而言，又明显重要。我们认为，朱某、欧某和潘某颖虽然是公司中层管理者，但毕竟是受欧某指使、指挥参与犯罪，只是各自负责整个犯罪行为的其中一个环节，并非全部，起到辅助欧某犯罪的作用；而且，本案犯罪金额达到200多万元，如果认定朱某、欧某和潘某颖是主犯，需要在法定刑三年以上七年以下有期徒刑的量刑幅度处罚，量刑明显偏重，罪责刑不相适应。因此，综合考虑后认定该三名被告人为从犯，但量刑时与其他作为员工的被告人予以区别。这样处理量刑相对适当，罪责刑相当，有利于被告人服判息诉。
五、如何判处罚金
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。但是，很多法官对罚金刑的适用存在较大的随意性，而且在以正品市场中间价计算非法经营数额的案件中，往往没有考虑到假冒商品价格远远低于正品价格的实际情况，错误判处罚金，造成罚金刑与主刑不相适应的情况。
我们认为，司法解释已经明确规定了罚金的处罚原则，在司法实践中，法官应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。另外，罚金刑也应坚持罪责刑相适应的原则：对于主犯，由于侵犯知识产权犯罪是一种经济类犯罪，对主犯应依法加大判处罚金的力度，从而在经济上剥夺其重新再犯罪的可能和能力；对于从犯，很多被告人是为了赚取劳动报酬而参与犯罪，判处罚金时应考虑其经济能力与收入情况，综合考虑酌情判处。
在本案中，本案犯罪金额约230万元，对主犯欧某判处罚金可按该金额的50%－1倍计算，所以确定判处罚金人民币120万元；对其他被告人的罚金刑，则是根据其在共同犯罪中的地位、作用，从事犯罪活动的时间长短，酌情判处罚金。
六、如何认定单位犯罪
对于被告人合法成立公司、企业后，利用该公司、企业实施侵犯注册商标犯罪行为，应当考虑单位犯罪的问题。司法实践中对于认定单位犯罪的难点，在于法官不能准确认定单位犯罪，或者没有准确适用有关单位犯罪的规定。刑法第二百二十条明确规定侵犯知识产权罪有单位犯罪，部分法官往往会忽视此规定，错误认为此类犯罪没有单位犯罪，从而不能正确认定犯罪事实。另外，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位实施此类犯罪，按照相应个人犯罪标准的三倍定罪量刑，而《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》则规定直接按照相应个人犯罪的定罪量刑标准处罚，即新解释已经取消了旧解释中关于三倍标准的规定，部分法官没有注意到此问题，仍然错误适用旧解释的规定，导致定罪量刑不当。
在本案中，现有证据证实被告人欧某于2010年8月已经成立某公司，该公司并非一开始就销售假冒手机，而是销售其他商品，之后于2012年3月开始才销售涉案假冒手机。由于现有证据不能证明被告人欧某等人是为进行违法犯罪活动而成立该公司，也不能证明公司成立后以实施犯罪为主要活动，因此，该案应认定为单位犯罪。根据有关规定，经我院发函建议后，检察院仍不追诉单位犯罪，但不影响本案以单位犯罪认定。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条的规定，对全案十二名被告人的定罪量刑标准，按照本罪的相应个人犯罪的定罪量刑标准处罚。