被告人刘某假冒注册商标案
——如何审查商标权属和状态的证据
编写人：天河区人民法院 孙玉波
关键词
注册商标 相同性 有效性 证据审查
裁判要点
认定和处理假冒注册商标罪，首先应当确定被假冒商标的权属和状态，即注册商标的有效性，然后注意审查被控侵权的商标与注册商标之间的相同性，才能正确认定侵权事实。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《中华人民共和国商标法》第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条
案例索引
广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法少刑初字第35号刑事裁定书（2015年4月27日）
基本案情
审理查明：布尔热瓦股份公司（英文名称BOURJOIS）在中华人民共和国注册的第7097423号“妙巴黎”商标核定使用商品为第3类化妆品等，有效期限为2011年9月7日至2021年9月6日。根据中国商标网资料显示，布尔热瓦股份公司在中华人民共和国又注册了商标注册号为12182501的“BOURJOIS PARIS”商标，核定使用商品为第3类化妆品等，初审公告日期为2014年5月27日，注册公告日期为2014年8月28日，专用期限为2014年8月28日至2024年8月27日。
2012年12月初，被告人刘某受雇佣，与吕某、吴某等人（均另案处理），以广州市天河区沐陂东路某大院第二栋4楼为窝点，生产及包装标注为“BOURJOIS PARIS”的化妆品。其中，同案人吕某负责工厂的日常管理工作，被告人刘某及同案人吴某、吴某伟负责加工或包装等。
处理结果
在审理过程中，广州市天河区人民检察院决定撤回起诉。广东省广州市天河区人民法院于2015年4月27日作出（2014）穗天法少刑初字第35号刑事裁定书，准予广东省广州市天河区人民检察院撤回起诉。
处理理由
涉案睫毛膏、眉笔上标注的商标为“BOURJOIS PARIS”的英文字符，而公诉机关提供的商标注册证上的商标为“妙巴黎”中文标识，核定使用商品为第3类化妆品，商标有效期为2011年至2021年。经补充侦查，公诉机关补充提供了“BOURJOIS”英文标识的商标注册证，核定使用商品为香水，商标有效期为1987年至2017年。上述注册商标均与本案“BOURJOIS PARIS”标识不同。经查询中国商标网，布尔热瓦股份公司于2013年2月才在中华人民共和国申请注册 “BOURJOIS PARIS”商标，核定使用商品为第3类化妆品等，商标有效期为2014年8月28日至2024年8月27日。本案案发时间为2013年1月11日，“BOURJOIS PARIS”商标未在我国登记注册。因此，本案行为不构成假冒注册商标罪。
案例注解
结合本案，对于注册商标的权属和状态证据进行审查的方法进行如下分析：
一、如何审查商标的相同性
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条列举了四种可认定为商标相同的情形：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。因此，商标相同是指从整体视觉上基本无差异，即使存在文字、字母、颜色、横竖排列、间距等细微差别，只要足以对公众产生误导就应认定两者构成相同。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，判断商标是否相同，既要对比要部（指商标中最具显著性的部分）是否相同，也要对比整体视觉是否相同。而且根据该法第八条的规定，相关公众是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者以或有密切关系的其他经营者。
综上，判断某一商标是否相同，可考虑几个方面：（一）以普通消费者的一般注意力为标准。商标是否相同应以商品所对应的有关消费者或有密切关系的其他经营者的判断为标准，但通常情况下，与商品有密切关系的经营者对商品以及商标的辨识能力较有关的普通消费者要高，经营者能判断出来的区别，普通消费者不一定能判断出来。因此，应以普通消费者会否将不完全相同的两个商标标识识别为同一商标标识为标准。（二）以隔离观察为标准，即在对商标进行比对时，应将两个商标分别观察而不是放在一起对比观察，才更反映普通消费者在购买商品时以一般注意能力能否区别商标标识的不同。（三）先整体再要部。虽然相关法条未明确判断的顺序，但从普通消费者购买商品的角度来看，对商标的接触认识是从整体到局部的过程，整体认同才会对要部进行区分，故应对比整体后再对比要部。通常在对比整体的过程中就会很轻易地发现要部的区别。
如本案中，普通消费者在整体判断时就能轻易发现涉案的“BOURJOIS PARIS”标识与已注册的“妙巴黎”商标标识在文字方面的不同，前者为英文，后者为中文。而从整体判断，“BOURJOIS PARIS”标识与已注册的“BOURJOIS”商标标识（核定香水）在最具显著性的BOURJOIS文字上的完全相同，即使前者在BOURJOIS下方多出一行PARIS小字的差别，但整体视觉上基本无差异，故两者应可认定为商标相同。
二、如何审核注册商标的有效性
注册商标有效性是权利人主张权利、认定被告人侵权的基础，是刑事案件定罪关键，但司法实践中，尤其是对于国际知名注册商标，侦查机关往往会忽视收集商标权利证明，导致法院不能直接判断侵犯注册商标权的事实，影响案件的事实认定。在注册商标刑事案件中，应特别注意从以下三个方面审核注册商标有效性：（一）涉案商标合法注册、（二）保护有效期限起止日期、（三）核定使用商品类别。三方面的内容缺一不可。
（一）要审查是否有商标注册证。商标注册证必须是由国家商标局出具，载明商标标识、核定使用商品类别、注册人、有效期限等内容。如果缺乏商标注册证，应由公诉机关补查，调取商标注册证；如果不予调取或调取不到，应推定没有此商标，不能认定商标侵权事实，而且要将涉案商品的数额相应扣除。实践中，有的侦查机关以引证商标资料来代替商标注册证。但所谓引证商标资料实际是由审查人员找到的在先相同近似商标的证据材料，所记载的内容不全面，往往存在关键信息的缺漏，如核定使用商品类别或有效期限等，因此引证商标资料不能代替商标注册证，不能以此来证明商标权属。
（二）要审查商标注册证的有效期。如果涉案商标注册证在被告人作案期间已经过了有效期，而且公诉机关无法提供商标展期的证明，或作案期间该商标仍未注册，则应认定该商标不受商标法保护，不认定该节侵权事实。如本案中，与涉案标识相同的“BOURJOIS PARIS”注册商标是在案发后才申请注册，作案时尚未注册，其保护期限更远在案发之后，因此该商标在案发时不受法律保护，侵权事实不存在。
（三）要审查商品是否与商标注册证上核定商品类别相同。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。因此，判断商品是否相同应当以普通消费者的一般认识为准。在难以判断时，可参考专业人员或专家的意见。在本案中，涉案的“BOURJOIS PARIS”商标与已注册的“BOURJOIS”英文商标虽然在整体视觉上相同，但前者用于睫毛膏、眉笔，而后者只用于香水，普通消费者可轻易判断出两种商品在功能、用途、原料上的区别，因此不能认定为相同商品。
三、未注册的驰名商标是否受刑事保护
根据《保护工业产权的巴黎公约》的规定，驰名商标的保护包括已经注册的驰名商标，也包括未注册的驰名商标。中国作为《巴黎公约》的缔约国，有义务对公约规定的驰名商标包括未注册驰名商标予以特别保护。《中华人民共和国商标法》第十三条、第十四条也规定了对未在我国注册的驰名商标的保护。
但是《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二百一十五条以及《中华人民共和国商标法》第六十七条均明确规定追究刑事责任的商标类犯罪，必须是侵犯已在我国注册的商标。因此，在现行法律条件下，根据罪刑法定原则，对未注册的驰名商标的侵权行为，只能以商标民事侵权处理。本案涉案的“BOURJOIS PARIS”标识不论是否是驰名商标标识，因在案发时该标识未在我国注册，故本案的行为不能认定为假冒注册商标罪。