全某赌博案
——为赌博网站担任代理的认定
编写人：广州市天河区人民法院 梁晓文 郭钰薇
关键词 赌博网站代理 赌博罪 开设赌场罪
裁判要点
依照司法解释，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案行为人没有建立赌博网站，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，不属于为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为赌博罪。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项
案例索引
广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第2115号（2014年12月24日）
基本案情
自
裁判结果
广东省广州市天河区人民法院于
裁判理由
法院认为，被告人全某使用其掌握的赌博网站账号和密码直接为二十名参赌人员在网站上投注，收取投注款，从中牟利。现无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条关于认定网站代理的规定，不应当认定其为赌博网站的代理。被告人全某以营利为目的，聚众赌博，组织的参赌人数达二十人，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对被告人定罪处罚。被告人全某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。
案例注解
本案争议的焦点是被告人的行为是否属于担任赌博网站代理，是否构成开设赌场罪。
1、担任赌博网站代理的认定
《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对网上开设赌场犯罪的规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理。
根据2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，“为赌博网站担任代理并接受投注的”，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为；关于网站代理的认定，“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。
在司法实践中，要严格把握关于网站代理的认定，分两种情形，第一种情形是利用掌握的赌博网站的账号和密码进行投注，并接受投注的，且没有设置下级账号，通俗的说话即是“没有下家”的，不能认定其为“为赌博网站的代理”；第二种情形是有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
2、本案定性
《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》关于赌博网站代理的问题，规定“如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的‘开设赌场’，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。”
根据本案现有证据，被告人全某接受不法分子的委托，使用不法分子提供的账号和密码直接为约二十名参赌人员在网站上投注，收取投注金额，从中收取手续费。现无证据证实被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，被告人实际是向参赌人员提供其使用的账户，即一个账户多人使用。因此，根据上述司法解释，由于没有证据证明本案被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号，其行为不符合司法解释规定的为赌博网站担任代理，其行为属于聚众赌博行为，且由于组织的参赌人数达二十人，符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪对被告人定罪处罚。
以往的司法实践中常见的开设赌场犯罪所涉及的赌博场所多是实实在在、摸得见看得着的，譬如房屋、场馆等，这是传统的赌博场所，赌具、筹码等也都是实物，譬如扑克牌、麻将等等。近年来，随着互联网的普及和上网用户的急剧增加，赌博已经发展到可通过网络等虚拟场所进行的方式，也就是人们常称的网络赌博，赌场开始以虚拟赌场的形式出现。为规范对网络赌博的认定，避免出现打击面过广的情况，两高一部专门出台了关于网络赌博的司法解释，对开设网络赌场的行为认定进行了严格规定。通过对本案的分析，可以清楚地看到，对于没有建立赌博网站的行为人，并非其利用网站投注赌博就认定开设赌场，关键是要查清楚行为人究竟是利用掌握的赌博网站的账户、密码招揽他人投注赌博，还是继续发展下线，在赌博网站的账号设置有下级账号，为赌博网站担任代理。